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In questo articolo si esaminano i criteri con cui la legge regolamenta l’affidamento dei figli in caso di separazione e/o divorzio. Per quanto numerosi ed eterogenei siano gli interessi coinvolti nella crisi coniugale, l’interesse dei figli è da sempre considerato prioritario, tanto delle parti in procinto di addivenire alla separazione o al divorzio, quanto dai Giudici chiamati a valutare, in caso di procedimenti contenziosi, le richieste contrapposte dei coniugi/genitori.
L’Avv. Chiara Pollini, nel proprio di Studio Legale a Vinci-Sovigliana, si occupa prevalentemente di diritto civile e di diritto di famiglia e, in questo ambito, ha maturato lunga esperienza anche in materia di separazione e divorzio.
Nel quadro sistematico è assai significativo, in materia di filiazione, che il dettato legislativo non muova dalla mera imposizione di obblighi e/o doveri ai genitori, bensì si declini – dalla prioritaria prospettiva della parte bisognosa di tutela, la prole – riconoscendo i diritti e i fondamentali interessi di cui risultano titolari i figli e che connotano il rapporto di filiazione.
Questa stessa prospettiva è adottata rigorosamente nei Tribunali nell’ambito dei procedimenti in materia di filiazione, separazione e divorzio: l’interesse prevalente, nella vicenda familiare, perseguito dal Giudice è sempre quello dei figli, soprattutto se minorenni: anche se la coppia dei genitori entra in crisi, anche se si guastano i reciproci rapporti e cessa la convivenza tra essi, non mutano i diritti e gli obblighi nei confronti dei figli, né la prospettiva adottata dal Giudicante nella vicenda familiare che muoverà comunque perseguendo il prioritario interesse della prole, come confermato dalle modifiche, anche processuali, introdotte ex D.Lgs. 149/2022 in tal senso.
Per quanto riguarda gli aspetti economici riguardanti la prole, ci si è già occupati, per sommi capi, in altri articoli del blog dell’obbligo di concorrere al mantenimento dei figli che sussiste a carico di entrambi i genitori in base alle rispettive sostanze e viene ad esistenza per il solo fatto di avere generato la prole (a prescindere dall’avere contratto matrimonio e indipendentemente dalle unioni civili e/o di fatto).
Volendo accennare, invece, agli altri provvedimenti riguardanti la prole, si farà qui cenno alla disciplina dell’affidamento dei figli (minorenni) contenuta nel Codice Civile agli articoli 337 ter e quater, che trova applicazione nei casi di separazione e divorzio, oltre che nei casi di annullamento/nullità del matrimonio e, parimenti, nei procedimenti che riguardano i figli nati fuori dal matrimonio.
In virtù della citata disciplina, è diritto dei figli essere mantenuti, educati, curati, istruiti e assistiti materialmente e moralmente da ciascuno dei genitori, nel rispetto delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni della persona. È diritto dei figli, inoltre, crescere in famiglia e mantenere stabili rapporti con tutti i membri della famiglia anche (e soprattutto) durante le delicate fasi della crisi coniugale e successivamente alla separazione e al divorzio, così l’art. 315 bis c.1. del Codice Civile.
La citata norma sancisce il più importante principio della bigenitorialità, il più evoluto fondamento del diritto di famiglia, secondo il quale la responsabilità genitoriale deve essere esercitata da entrambi i genitori dai quali l’Ordinamento italiano esige, a prescindere dalla crisi coniugale e dalle difficoltà di comporla, un imprescindibile minimum di cooperazione nell’interesse superiore della prole al fine di preservare, in favore dei figli – e seppure parzialmente rispetto alle condizioni precedenti di unità familiare – stabilità nelle relazioni affettive genitoriali e familiari, attraverso uno sforzo collaborativo tra i genitori, una linea progettuale e organizzativa nella crescita dei figli, nella cura e nell’assistenza morale e materiale della prole.
Il (relativamente recente) principio della bigenitorialità – non più “patria potestà”, né “potestà dei genitori” – e i contenuti in cui esso si concreta meritano ben più lunga riflessione cosicché, qui, se fa soltanto cenno, per lasciare spazio alla primissima domanda che i coniugi in procinto di separarsi pongono al proprio avvocato e che riguarda, appunto, l’affidamento dei figli della coppia.
Quando due genitori in procinto di separarsi si rivolgono all’avvocato civilista che si occupa quindi, tra l’altro, anche di diritto di famiglia, la domanda è (apparentemente) semplice: “Avvocato, in caso di separazione, a chi vengono affidati i bambini?”. La risposta si articola in due punti:
L’affidamento dei figli viene stabilito, di regola, in condivisione tra i genitori secondo l’art. 337 ter co.2 del Codice Civile: “Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati [omissis]”.
L’affidamento condiviso dei figli, pur essendo preferibile e di regola previsto dal Giudice, viene escluso, invece, qualora esso, nella concreta fattispecie, non sia nell’interesse del minore. L’affidamento esclusivo al genitore ritenuto più idoneo viene disposto dal Giudice all’esito di procedimento contenzioso davanti al Tribunale con provvedimento motivato. Più raro, ma non vietato in via di principio, è il caso in cui l’affidamento esclusivo dei figli venga previsto per accordo dai genitori entro la procedura di separazione consensuale o di divorzio congiunto. Si precisa che, in questo caso, i coniugi dovranno motivare specificamente sul punto per consentire il vaglio del Giudice in sede di Omologa o di Sentenza.
Sebbene l’affidamento condiviso dei figli sia la soluzione preferibile in caso di separazione e/o divorzio, nei casi in cui ciò non corrisponda all’interesse del minore, si opterà necessariamente per l’affidamento dei figli a un solo genitore (cosiddetto “affidamento esclusivo”), ovverosia a quello dei due ritenuto più idoneo.
I figli minorenni, infatti, saranno affidati a un solo genitore nel caso in cui la conflittualità sia tale da pregiudicare gli interessi del minore, nonché nei casi in cui un genitore non sia ritenuto idoneo alla cura dei minori.
La casistica per lo più comprende fattispecie in cui un genitore abbia usato violenza nei confronti dell’altro alla presenza dei figli, oltre che i casi di condotta violenta di un genitore verso i figli stessi. Poi, vari sono i precedenti della giurisprudenza di casi in cui un genitore abbia mostrato gravi carenze educative che, nella singola fattispecie, hanno indotto i Giudici a disporre l’affidamento esclusivo della prole all’altro genitore. Senza volere essere esaustivi, alcuni esempi: è stato disposto l’affidamento esclusivo dei figli nel caso di un genitore discontinuo nell’esercizio del diritto di incontro/visita; nel caso di un genitore che tiene sistematicamente comportamenti atti ad allontanare affettivamente/emotivamente il minore dall’altro genitore e/o che impedisce la frequentazione genitore/figlio. Vi sono, poi, i casi in cui è il figlio che chiede di non incontrare uno dei genitori.
Anche in caso di affidamento esclusivo, il Giudice applicherà, per quanto possibile in base alle circostanze concrete, il citato art 337-ter e adotterà i più opportuni provvedimenti affinché sia garantito, compatibilmente con la fattispecie concreta, il diritto del minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori (e a ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi, oltre che conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale).
Infine, un’ipotesi ancor più residuale prevede l’affidamento dei figli, o a parenti e istituzioni, in caso di impossibilità temporanea di affidare il minore a un genitore. Si tratta di provvedimenti che il Giudice può adottare per ragioni di eccezionale gravità, come extrema ratio, cioè quando vi è alto rischio che i genitori per fatto/condotta propria e/o per altre contingenze di fatto, possano arrecare pregiudizio per il minore.
Lo Studio Legale Avv. Chiara Pollini, per approfondimenti in materia di separazione e divorzio e, in special modo, per chiarimenti sulla possibilità di richiedere affidamento esclusivo dei figli minorenni, nonché, in generale, per una prima consulenza sul Vs. caso riceve, soltanto previo appuntamento, ai recapiti indicati (i riferimenti sono nella sezione contatti).
